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但是，在人民民主专政的国家，总有一小部分人被视为潜在的敌人。

这些修改大部分都遭到了失败。巴拉克大法官所撰写的最高法院意见判定，只要起诉提出了具有重要宪法价值的问题，或者怀疑政府严重违反法治，那么任何人都有权向法院提起诉讼，而不管她/他对于诉讼的结果是否存在个人方面的利害关系。

Amnon Rubinstein, Israels Partial Constitution: The Basic Laws, in Mitchell G. Bard David Nachmias (eds.), Israel Studies: An Anthology, AICE Publication, 2009. HCJ 2605/05 Academic Center of Law and Business v. Minister of Finance(2009)，该案中以色列议会修订《监狱条例》的第28修正案允许在以色列建立私人监狱。[38] Martin Edelman, The Judicial Elite of Israel, International Political Science Review, Vol. 13, No.3(1992), pp. 235-248.[39] 最高法院的大法官的选任也不是完全无视候选人的意识形态。以色列的宗教传统中具有普世主义的倾向和特殊论的倾向，那么就应该采取普世主义的倾向，而如果在民主的概念中，具有不同的看待人际关系的方式，那么就可以采取类似于犹太国家以色列的看法。诉讼资格表明的是当事人是否可以作为适格的主体向法院提起诉讼。当前最高法院在行使司法审查权时变得更加谨慎。

在委员会完成其工作之后，这些基本法将提交给议会，合起来就成为以色列的宪法。1978年他当选为美国人文与科学研究院外籍院士。H.C. 1030/99 Oron M. K. v. Government of Israel (Piskei Din 56 (3) 640)，在该案中最高法院推翻了一项法律规定，即给予在法律之前至少已经非法运作五年的非法广播电台（主要是国家主义宗教性质的）许可。

[44]当然，关于能动主义的界定一直存在争议，很多法官甚至避, 之唯恐不及。[32]1992年两部基本法因为将消极自由的保护提升到了基本法的地位，相形之下削弱了对积极自由的保护。第二是教科书，巴拉克阐释了基于以色列经验的自由主义司法哲学，并且告诉读者他认为该怎么去做。然而，在欣赏最高法院所带来的社会变化的同时，也需要谨记波斯纳的告诫：法律思考不容易跨出国界。

巴拉克认为，没有法院，就没有法律。无论最高法院还是作为政府法律代表的总检察长都没有就此问题进行详细地讨论。

正因如此，巴拉克支持放开诉讼资格，而且就可诉性的问题持有相当激进的看法。[3] Eli M Salzberger, Judicial Activism in Israel, in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.[4] Richard Posner, Enlightened Despot, The New Republic, April 23, 2007. 该文后来被收入波斯纳的《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第331-336页。托克维尔用来形容美国民主制度的话，现在用来形容以色列或许更加合适。[70]每个人都是负载着自己所经历的整个世界在前进。

[75] Protocol of the Knesset Law Committee meeting, Oct. 22, 1996, quoted from Hillel Neuer, Aharon Baraks Revolution, Azure, Winter 5758 / 1998, No. 3. [76] 这也被认为巴拉克的主要法学遗产之一。所以，政治的司法化并不意味着政治的终结，法律的胜利，政治司法化同时也意味着司法的政治化。附带的一个结果是，最高法院成为一个政治论坛。但为什么是法官？谁又来监督法官呢？巴拉克认为这一问题没有完美的答案。

众所周知，法律在现代社会已经成为政治力量追求实现自身利益和目的的工具之一，无论是立法者还是法官都很难权威地、不带任何情感地讨论相关的概念。以色列最高法院未来的发展方向，最终仍取决于社会共识的厚度。

以色列最高法院早期的法律意见比较简短，推理往往是以法律专业的技术性和程序性论点为依据，而不是以宽泛的政策声明和价值判断为依据。[14] 关于1992年两部基本法通过的原因，存在多种解释，see Gidon Sapir, The Israeli Constitutional Revolution-How did it happen? Bar Ilan Univ. Pub Law Working Paper No. 08-02。

2007年以色列修改法律，法官的遴选程序更加公开，要求在委员会进行审议前的21天公布候选人的名单。米兹拉希案的判决认定，以色列基本法的宪法地位本身赋予了司法机关审查与基本法相抵触的法律的权力。[34] Meir Shamgar, On the Need for a Constitution, Israel Affairs, Vol. 11, No.2 (2005), pp. 345-358; Joshua Segev, Who Needs A Constitution? In Defense of the Non-Decision Constitutional-Making Tactic in Israel, 70 Albany Law Review 409 (2007); Hanna Lerner, Making Constitutions in Deeply Divided Societies, Cambridge University Press (2011).[35] Jeffrey Rosen, The Most Democratic Branch: How the Courts Serve America, Oxford University Press (2006).[36] 事实上，以色列自建国以后，从未有一个政党当选时占有多数席位，即61席，因而必须通过政党之间的联合方能组织政府。但这一做法在1980以后发生了改变，巴拉克主张最高法院应当推翻任何不合理的行政决定，哪怕不是极端不合理的。遴选委员会有九名成员：两名内阁部长，其中并有司法部长并担任委员会的主席。[26]就立法机关的反应来看，在所有这些情形下，议会或者保持沉默，或者是积极接受了最高法院的裁定。

他1958年毕业于耶路撒冷的希伯来大学法学院，获得法学学士学位。[55]（三）司法的政治化：通过司法的政治参与政治的司法化和司法的政治化是一个硬币的两面。

就此而言，人们需要的或许是在庆幸的同时哀悼，而非沾沾自喜，更不用说智识和道德上的自负。同时，法律是存在于社会的语境当中，因而不能与整体的法律制度割裂。

如果找不到公分母的话，就由法官进行裁量。[66]波斯纳称巴拉克是以色列的加图（Cato），是在以色列这片政治和法律的不毛之地进行创造的法律冒险家。

鉴于当时所处的环境，以色列需要的不是权利法案，而是义务法案。这种使命感与他纳粹集中营的经历有关。而第一届议会的全部权力被转移给了第二届以及以后各届的议会。同时以色列是全世界犹太人的国家，当时几百万犹太人散布在世界各地，只有少数在以色列，因此以色列没有权利通过一部宪法约束尚未到来的这些人。

在多大程度上愿意改变其自身的判例。所以议会的制宪权是以色列社会制度和法律历史的最佳解释。

传统上以色列最高法院大法官的任命，也有政治考量的因素，例如惯例为宗教派别保留一名大法官，但直到2004年才任命了一名永久性的阿拉伯大法官，而占大多数的仍然是世俗的自由派。无如论如何，以色列现在最是需要一部宪法凝结社会合意，就此也有不断的努力。

[51] Aharon Barak, The Constitutional Revolution: Protected Fundamental Rights (Hebrew), Mispat U-Mimshal 1, No.1 (1992).[52] Yoram Rabin and Arnon Gutfeld, Marbury v. Madison and Its Impact on Israeli Constitutional Law, 15 University of Miami International and Comparative Law Review 303 (2007).[53] Eli M Salzberger, Judicial Activism in Israel, in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.[54] Yoram Rabin and Arnon Gutfeld, Marbury v. Madison and Its Impact on Israeli Constitutional Law, 15 University of Miami International and Comparative Law Review 303 (2007).[55] Daphne Barak-Erez, Broadening the Scope of Judicial Review in Israel: Between Activism and Restraint, Indian Journal of Constitutional Law, Vol. 8, No.3 (2009), pp. 118-137.[56] Gary J. Jacobson, The Permeability of Constitutional Borders, 82 Texas Law Review 1763 (2004).[57] 参见马丁.洛克林：《剑与天平：法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，第253页。这些措施总的目的是要减少最高法院大法官，特别是院长在司法遴选委员会上的影响。

[11]（一）失去的承诺与妥协以色列的制宪问题自建国之初就提上了议事日程，但由于各种原因，错过了这一制宪时刻。H.C. 1661/05 Hof Gaza Regional Council v. The Knesset (Piskei Din 59 (2)481)，在该案中诉讼的对象是以色列从加沙地带的单方撤兵行动。[4]与此同时，巴拉克领导下的最高法院的超级能动主义（Judicial Hyper-activism）遭到了来自右翼政治力量、宗教团体和保守主义法官的激烈批评，陷入了政治风暴的中心。例如《议会基本法》第四条规定：议会应当根据选举法，通过全国范围内直接、平等、秘密与比例代表制的普选产生。

在该案中，议会通过了一部补偿犹太定居者的特别法，这些定居者被从家里强制赶出来。后者涉及到宗教自由的问题。

司法任命在以色列是终身制，直到年满七十岁的强制退休年龄，这个年龄高于其他公职。[68] 波斯纳虽然认为最高法院的大法官会进行政治性思考，但他认为普通法院的法官应该采取实用主义的进路。

基本法的高级法地位与违宪审查权是以色列最高法院创造出来的，具有司法机关自我授权的意味。为了弥合法律与社会的差距，巴拉克认为法官必须通过解释制定法和发展普通法的方法创造法律。